一、法条及法释的规定
《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九的规定，决定执行的刑罚。
最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期的批复》规定：对宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。
二、刑法第七十七条第一款规定存在的问题
被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪或发现漏罪的，刑法第七十七条第一款规定应撤销缓刑，对新犯的罪（即新罪）或新发现的罪（即漏罪）作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚，指引适用刑法第六十九的规定进行数罪并罚，确定执行的刑罚。这一规定没有考虑犯罪分子在宣告缓刑前被羁押的时间怎样折抵刑期的问题，也没有区分新罪和漏罪在处罚上的不同，造成各地法院在适用这一条款时量刑各异，处罚失衡。
（一）依照最高人民法院法释[2002]11号批复，对被宣告缓刑的犯罪分子因犯新罪或发现有漏罪，在撤销缓刑执行原判刑罚时，对其宣告缓刑前被羁押的时间也是应当折抵刑期的。那么应该如何折抵？是按照“先减后并”的原则（刑法第七十一条）折抵？还是按照的“先并后减”的原则（刑法第七十条）折抵？但刑法第七十七条第一款却把这一问题指引给了刑法第六十九条解决，而刑法第六十九条是关于判决宣告前一人犯数罪如何并罚的规定，没有涉及如何折抵刑期的问题，这就导致实践中各地在如何折抵刑期上的做法不统一，有的地方严格依照法律的指引直接适用刑法第六十九条的规定，数罪并罚后减去羁押的时间，决定执行刑罚；有的地方则先区分新罪和漏罪，新罪比照刑法第七十一条的规定，先把前罪判处的刑期减去羁押的时间，在与后罪数罪并罚，决定执行的刑罚，漏罪则比照刑法第七十条的规定，把前罪所判刑罚和后罪所判刑罚数罪并罚后，减掉羁押的时间即为还应执行的刑罚。这两种不同的处罚方法，会导致罪犯实际执行的刑罚不一致，造成量刑上的不平等，影响法律的统一性和严肃性。
（二）根据刑法第六十一条规定，对犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度判处刑罚。被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪比发现漏罪性质更严重、主观恶性更大，社会危害性也更大，应受到更重的处罚或按更重的处罚方式来处罚。而刑法第七十七条第一款对新罪和漏罪在处罚上没有作出区分，统一指引适用刑法第六十九条的规定进行数罪并罚，使得新罪和漏罪在处罚上完全一样，没有体现刑法第六十一条有关刑事处罚的基本精神，也使得在缓刑期间犯新罪应受的刑罚轻于在其他刑罚执行期间犯同种同期新罪应受的刑罚，使整个刑罚体系失去平衡。
（三）解决上述问题的建议
要解决上述两个问题，建议把刑法第七十七条第一款作如下修改：
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，新犯的罪依照本法第七十一的规定，决定执行的刑罚，新发现的罪依照本法第七十条的规定，决定执行的刑罚。
作者： 徐贵骅 刘金和 编辑：黄红 时间：2008-10-10 | 
