【摘 要】：商业贿赂是市场经济的一颗毒瘤，受到各国政府的严厉打击。商业贿赂在我国如此泛滥是与我国相关立法的不完善有关。因此，本文在界定商业贿赂行为的概念、法律特征，分析我国反商业贿赂立法的现状和缺陷，并在借鉴国内外治理商业贿赂的成功经验基础上提出防治商业贿赂的有效机制，完善我国反商业贿赂立法的一些建议。
【关键词】：商业贿赂行为；缺陷；反商业贿赂法
（全文共6300余字）

　　商业贿赂是市场经济发展的负面影响，随着市场竞争的加剧，商业贿赂越演越激烈，给市场经济的发展带来了巨大的风险，不仅破坏了市场竞争秩序，妨碍了公平竞争，而且滋生了腐败行为和经济犯罪，败坏了社会风气，因此受到各国政府的关注和重视。中国总理温家宝就多次强调重点治理商业贿赂，我国治理商业贿赂的决心可见一斑。探讨如何有效地治理商业贿赂的途径，对于推进我国市场经济的持续健康发展和构建和谐社会具有重要意义。

　　一、商业贿赂行为的概念和法律特征

　　（一）商业贿赂行为的概念

　　在1993年9月2日通过的《中华人民共和国不正当竞争法》中，商业贿赂作为一种不正当竞争行为被明确予以禁止。该法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外收受回扣的，以受贿论处。”在该法第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”那么，什么是商业贿赂行为？商业贿赂有广义与狭义之分。广义的商业贿赂应当包括所有发生在经济领域内的进行贿赂或收受贿赂的行为。狭义的商业贿赂是一种不正当的竞争行为，仅指进行贿赂的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂的暂行规定》，商业贿赂行为是指“经营者为了销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”美国《不公平竞争法》规定，“商业贿赂是指经营着向他人的雇员或者代理给付好处，通过影响对方而获取有利的交易条件。” （215）奥地利的《不公平竞争法》第8条规定，“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者财物品（小额礼品除外），违反前款规定，视为商业贿赂行为。”由此可知，商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会，暗中给予相关人员以财物或者其他好处的行为。但是，我们要看到商业贿赂与一般贿赂的区别。一是商业贿赂是一种特殊的贿赂行为，它只在流通领域才存在。商业贿赂是为促成交易而采取的行动，反商业贿赂就是为保护正当竞争。二是从反不正当竞争的角度出发，商业贿赂比一般贿赂具有更大的社会危害。三是商业贿赂中的行贿者关心行贿成本和行贿收益的关系，注重经济账。因为商业贿赂的最终目的是最大限度地实现商业利润，或者最大限度减少商业亏损。

　　（二）商业贿赂行为的法律特征

　　通过上述对商业贿赂行为概念的界定，商业贿赂行为具有以下基本法律特征：

　　1. 商业贿赂行为的主体包括行贿者和受贿者双方在内的经营者及其相关人员。

　　行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。我国《反不正当竞争法》中规定的“不正当竞争行为”是指经营者的行为，一般来说只有经营为销售或者购买商品而进行行贿时，才构成商业贿赂行为。而经营者包括从事商品经营或者营利性服务得法人、其他经济组织和有关人员。值得注意的是，经营者的职工执行职务的行为（采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为），在法律性质上应属于经营者的行为，应由经营者承担责任。法人的法定代表人或者其他经济组织的法定代表人在代表法人或者其他经济组织从事经济活动时进行贿赂的，由法人或者其他经济组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。在实践中将行贿者确定为经营者是符合实际的，但受贿人不能仅局限于经营者，应该包括作为竞争者或交易相对人的经营者，如负责人、经办人等，还包括有关人员，如对此成项交易具有影响力的一切人员。

　　2. 商业贿赂行为人主观上是以排斥商业竞争，获取交易机会及违法利益为目的。

　　商业贿赂的行贿者的目的是为了商业竞争。商业贿赂行为大多在竞争激烈的行业，比如房地产、大宗买卖等，为了排斥竞争对手，经营者会借用贿赂手段，对交易行为加不正当影响，使自己居于优势地位，击败对手，促成交易。

　　3.商业贿赂行为在客观方面是以不正当方式进行的行为。

　　不正当方式在实践表现为向单位或单位的有关人员提供财物或其他利益。其他利益的范围很广，比如，高消费的娱乐、提供出国机会、旅游观光、装修住房或者提供明显可以营利的合同等等。目前，商业贿赂的形式非货币化倾向日益严重，手段也更为隐蔽。

　　4. 商业贿赂行为具有违法性。

　　商业贿赂行为具有隐蔽性，客观上通过秘密的方式向个人或者单位支付财物，其支付的金额款项通常采用不如帐或者伪造财务会计账册等非法形式掩盖。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律法规，也违背了诚实信用原则和商业道德。 （209-210）

　　5. 商业贿赂行为具有严重的社会危害性。

　　商业贿赂行为在法律上是被明令禁止，其否定来源于它所造成的社会危害。 商业贿赂行为干扰了正常的市场经济规则，从根本上扭曲了公平竞争的本质，阻碍了市场机制的运行，破坏了市场的交易秩序； （250）商业贿赂行为为假冒伪劣商品打开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益；商业贿赂行为致使国家的税利大量流失，让国家和集体蒙受巨大的损失；商业贿赂行为孳生行贿、受贿等经济犯罪，腐败吏治，严重败坏社会风气。因此，国家需要严厉打击商业贿赂行为，否则，它会妨碍我国经济的健康发展。

　　二、我国反商业贿赂立法的现状和缺陷

　　（一）我国反商业贿赂立法的现状

　　国外对商业贿赂行为的规定，有的表现为专门立法，有的在反不正当竞争法中加以规定。但是大多数都规定了严厉的法律责任，比如德国涉及商业贿赂的法律主要有《反不正当竞争法》、《刑法典》和《反腐败法》，这些法律对各种形式的贿赂作了界定，并规定了相应的惩罚措施。我国反商业贿赂立法也不例外，如我国《反不正当竞争法》第22条的规定，“经营者有商业贿赂行为的，未构成犯罪的，监督检查部门可处以1万元以上20万以下的罚款，并没收其违法所得。”《刑法》中规定，“犯行贿罪情节特别严重的，要处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑；犯受贿罪最高可处以死刑。”我国反商业贿赂立法，总体上体现了运用经济、行政、行事等综合措施治理，并且规定了相应的法律责任，初步建立惩治商业贿赂的立法体系。但是，我国反商业贿赂的相关法律法规比较散乱、不统一，缺乏衔接性和协调性。目前我国反商业贿赂的法律法规数量很多，非常散乱，法律、法规和规章之间容易出现冲突，给治理商业贿赂的司法实践带来许多问题。

　　（二）我国反商业贿赂立法的缺陷

　　目前，我国反商业贿赂立法的缺陷，在一定程度上影响了治理商业贿赂的效果，其缺陷主要体现：
　　1.我国反商业贿赂立法呈现零散性、滞后性，缺少一部较高立法层级的专门的反商业贿赂法。

　　目前涉及到反商业贿赂的立法有《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，在《刑法》、《民法通则》中也有涉及。但是，《反不正当竞争法》的内容比较笼统，对商业贿赂形式的规定比较简单，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是部门规章，法律层级太底，法律效力较弱，法律规定滞后，已不适应目前市场经济发展的要求。这些都限制了立法在遏制商业贿赂方面的作用，而一部较高立法层级的专门的反商业贿赂法尚未出台。
　　2.我国反商业贿赂分散的法律法规，尚未对商业贿赂行为做出专门的界定。
我国现行的各种分散的规定，并未对商业贿赂行为做出专门的界定，而事实上，商业贿赂行为与一般贿赂行为在性质上有着明显差异。“商业贿赂行为”这一概念的模糊，使得各执法部门对商业贿赂行为的理解不尽相同，查处的尺度掌握不统一，造成了执法障碍。
　　3.对商业贿赂行为的惩罚体系不够完善。
　　（1）商业贿赂行为的惩治主体范围过窄。
　　我国《反不正当竞争法》规定的商业贿赂行为主体是经营者，而经营者的董事、经理、控股人、代理人、雇员等在商业贿赂行为中都有其各自作用，他们共同构成违法行为主体，应承担共谋者的刑事、行政责任和民事赔偿责任，但因法律没有规定，使得相关人员逍遥法外。此外，公司、企业人员贿赂犯罪仅仅包括公司、企业人员的受贿罪和行贿罪，而没有关于公司、企业人员的介绍贿赂是犯罪的规定，也没有对单位行贿以及单位介绍贿赂的规定，致使大量的商业贿赂犯罪难以依法追究。
　　（2）商业贿赂行为的处罚规定不够完善，处罚力度也较弱。
　　商业贿赂最直接的目的，是要获得正当竞争所不能得到的商业利益，因此，打击的策略是惩罚有力，让贿赂双方得不偿失。比如美国，在1986年林肯就签订了民事性法律来打击国内的商业贿赂，主要在经济上给予处罚，罚款以贿赂所得到的好处和贿赂行为对于公共事业造成的损害作为基础，给予3倍的罚款。 （58）而我国的现实是，现有的法律法规在应用中很难注意到这一点。处罚都是以贿赂金额作为判罚标准，商业贿赂的行政处罚是“处以1万元以上20万元以下罚款”。而对于商业贿赂大案，如在建筑领域和政府采购领域，合同动辄数十亿元处罚过于轻微，就会失去法律的威慑力。
　　（3）商业贿赂行为的处罚缺失惩罚性民事赔偿制度。
　　我国法律对商业贿赂行为规定了刑事和行政制裁，而没有相应的民事制裁。商业贿赂行为侵害的是其他经营者的正当竞争权或者公平竞争权，这是一项由《反不正当竞争法》专门创设的，保护经营者合法权益的权利。如果不制定惩罚性民事赔偿制度，对受损经营者规定民事救济权利，不正当竞争行为的受害人就无法向商业贿赂行为的经营者主张民事权利，无法得到民事救济。
　　4.对于商业贿赂行为的举报缺失举报人保护制度。
　　商业贿赂一般在暗中秘密进行的，往往知情人也是违法者，所以必须提供一套举报人无罪和奖励制度，让知情人勇于举报。比如日本制定《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或者分管人员违法舞弊行为的举报人。虽然，我国公安机关采用奖励制度，但是，没有规定相应的保护举报人制度。行政执法机关有时会把举报人暴露出来导致举报人很可能受到报复。另外，行政执法机关如果不认为举报的情况是严重案件，举报人很难受到保护。这些问题都跟我国没有制定举报人保护制度有关。《公益举报人保护法》
　　5.我国反商业贿赂法律体系缺乏会计制度方面法规的支持。
　　根据美国《海外反腐败法》的规定，对商业贿赂事件由美国证券交易委员会和司法部联合调查执行，一是对贿赂事实的认定，二是对企业会计报表造假的认定。 违法事实认定后，实行“严刑峻法”， 以维护市场经济的公平竞争。目前我国反商业贿赂的相关法律法规没有具体规定会计的责任，但是，任何为商业贿赂而做假帐的会计行为，都必须承担相应的法律责任。在《会计法》、《企业会计制度》和《具体会计准则》等相关法律法规中的确没有提到有关商业贿赂的会计责任问题，尤其在《会计法》中，既没有这方面的禁止性规定，也没有这方面法律责任追究的具体要求。由此可见，我国的反商业贿赂法律体系缺乏会计制度方面法规的有利支持。
　　6.我国商业贿赂监管部门多而散，并且治理商业贿赂的程序落后。

　　我国已经成立的反商业贿赂领导小组，初始成员有18个部委，2006年又扩充到22个部委，监管部门众多，缺乏协调统一，管理责任不明确。在治理商业贿赂的过程中，是处于事后监督阶段，尚未实施由预算到验收全过程的程序监督。在查处商业贿赂时，查处只停留在对“结果合法”的追究上，并不重视程序是否公平公正透明合法。

　　三、完善我国反商业贿赂立法，建立防治商业贿赂有效机制

　　商业贿赂已经成为严重影响中国经济健康发展和共建社会主义和谐社会的重大问题，寻求有效的治理商业贿赂的途径，具有更大的实际意义。我国在治理商业贿赂方面，需要借鉴美国、德国、日本等市场经济发达国家治理商业贿赂的成功经验，并结合我国发展市场经济的实际情况，完善我国反商业贿赂的法律体系，建立有效的防治机制。

　　（一）国内外治理商业贿赂的成功经验

　　（1）美国经验：从美国的市场运作和社会监督方面来看，对商业贿赂的治理主要依靠四个机制：一是反垄断机制，如1980年颁布了《反垄断法》；二是公平竞争机制；三是舆论监督机制；四是法律机制，如1977年颁布的《反海外腐败法》。在这方面，美国根据实际情况不断制定和修订相关法律打击商业腐败，如1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《反海外腐败法》。 （59）

　　（2）日本经验：日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪，不论在商业方面还是在其他方面，具有行贿或者受贿行为的主体必须承担相同的法律责任。设立保护举报人制度，制定《公益举报人保护法》，建立严密的防止和制约商业贿赂机制，实施投标制度，加强监督程序等。

　　（3）香港经验：香港地区反商业贿赂工作由香港廉政公署负责，而香港廉政公署是与政府机关相脱离的独立反贪机构。在贪污罪的界定上没有贪污与贿赂的区分，行贿与受贿都以贪污定罪，在《防止贿赂条例》中，对贪污贿赂的定义、各项罪名的界定、处罚措施等都做了详细规定。

　　（二）完善我国治理商业贿赂的法律体系，建立有效的防治机制

　　1.  构建我国反商业贿赂的法律体系。

　　（1）制定统一的《反商业贿赂法》。我国关于反商业贿赂的法律法规比较分散，层级较低，法律效力较弱，从长远来看，应当由全国人大常委会在整合现有立法的基础上制定统一的《反商业贿赂法》，并把反商业贿赂的工作权限赋予统一的机构，改变多头管理的局面。在颁布了《反商业贿赂法》之后，要通过国务院行政法规，细化《反商业贿赂法》中的有关内容，解决一些反商业贿赂的细节问题。

　　（2）完善惩罚法律措施。要在刑法中明确规定对于商业贿赂罪的刑法责任，增加商业贿赂的成本，遏制违法者从中牟利的现象。制定惩罚性民事赔偿制度，完善民事救济权利，赔偿数额要足够威慑。加大行政制裁力度，加大对商业贿赂的行贿人和受贿人的经济处罚数额，起到震慑作用。

　　（3）加强会计制度方面的法规支持。在治理商业贿赂这个问题上，会计制度的完善和会计责任的认定将会起到其他方面所不可替代的作用，必须严格执行《会计法》，加强审计监督，构建会计监管机制。

　　2.  建立举报人保护制度和奖励制度。

　　商业贿赂具有隐蔽性强、取证困难的特点，仅仅依靠行政执法、司法部门的力量是难以完成的，这就需要依靠群众的力量。如前所述，由于举报人保护制度的缺失，举报人很难受到保护，致使群众不敢举报。因此，我国要制定类似日本《公益举报人保护法》的法律法规，建立举报人保护制度。在执法时，要为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份，要严惩侵害举报人权益的违法行为。大力推行举报人奖励制度。只有这样，举报人才敢于举报，才能在治理商业贿赂时发挥群众的力量。

　　3.  严格执法，加大查处力度，加强监督程序。

　　在治理商业贿赂时，加大查处力度，增强法律威慑力。一是严格执法，将执法依据统一到法律层面上，决不能在制裁上予以法外施恩；二是加大查处力度，提高侦查能力，集中力量严厉打击商业贿赂犯罪；三是加强司法机关之间、司法机关与行政执法机关之间的合作，强化打击合力；四是统一执法体系，加大执法力度；五是加强监督程序，对商业贿赂的治理要进行全过程的程序监督，监督程序要公平公正透明合法；六是充分发挥舆论监督机制。

　　4.转变政府职能，改进政府管理体制，加强思想教育，从源头上防治商业贿赂。

　　在我国，行政干预经济的现象依然存在，以各种手段获得行政的支持，获得项目，获得特许，获取资源成为可能，为搞钱权交易的商业贿赂提供了土壤。事实上，由于政府职能尚未得到根本改变，权力对市场的干预，使得权力与市场的边界不清，导致公共权力滥用的现象严重。所以，需要改进政府管理体制，转变政府职能，严格依法行政，真正实现公共权力从统治型向治理型、政府职能从经济建设型向公共服务型的转型，从源头上防治商业贿赂。与此同时，还要加强对公务员的思想教育，树立正确的人生观、价值观、道德观，树立以廉为荣、以贪为耻的风尚，做到勤政廉政。

　　综上所述，我国在治理商业贿赂时，需要不断完善反商业贿赂法律体系，为治理商业贿赂提供了有力的法律武器，切实抓好廉政建设和反商业贿赂工作，为共建社会主义和谐社会营造良好的社会环境。（饶赟）